28 de noviembre de 2011

Aleksander Peczenik y su teoría de la argumentación jurídica


Aleksander Peczenik fue contemporáneo de Robet Alexy, inclusive refieren varios proyectos en común, como el artículo “The Foundations of Legal Reasoning”.  Ambos compartían una visión analítica del Derecho, por lo que en mucho no difieren sus teorías argumentativas jurídicas.

Para Peczenik, el aspecto moral, como los valores que van implícitos en los argumentos expuestos por los juristas, desempeñan un papel esencial en el desarrollo de los razonamientos jurídicos, en un afán de crítica al positivismo más duro que resalto durante la primera mitad del siglo pasado.  Evitar una obediencia ciega a la ley y sujetarla a una interpretación adecuada.  Señala Peczenik, que la argumentación jurídica debe estar basada en razones coherentes a través de la ponderación de razones, algo muy similar a lo que planteaba Alexy, pero que en el caso concreto de Peczenik refiere a la ponderación de razones coherentes.

El Derecho no es ajeno a la moral, incluso se reconocen valores y normas morales dentro del propio esquema del derecho válido, por lo que se afirma que el derecho tiene un relevancia moral prima facie, es decir, que las leyes son moralmente relevantes.

Peczenik reconoce que existen tres tipos de argumentación jurídica diferentes: la argumentación judicial, que es ejecutada por conducto de los jueces condicionada a la obligación del juez de emitir una formulación de razonamientos con naturaleza vinculante, una decisión respaldada en el derecho válido; la argumentación de las partes que está condicionada por el marco procedimental de la decisión; y la argumentación doctrinaria, misma que es contemplada desde una perspectiva diferente, en función que ésta tiene que considerar todas las razones jurídicamente relevantes prima facie, ponderar las razones.

La coherencia deviene fundamental en la teoría de Peczenik, toda vez que en cuanto más se aproximen a una estructura perfecta de apoyo o confirmación los enunciados que pertenecen a una teoría dada, tanto más coherente es la teoría.  Hay tres criterios para determinar la coherencia de un argumento, la estructura de apoyo, que refiere a la cantidad de enunciados confirmados que pertenecen a ella, la longitud de las cadenas de razones que pertenecen a ella y las conexiones que existen entre las diversas cadenas de confirmación que pertenecen a la teoría; el criterio referido a los conceptos, que son el centro de unión de las piezas de una teoría, el grado de coherencia de una teoría depende en gran medida de cuán grande es el número de enunciados universales y conceptos generales que pertenecen a ella.  Los criterios referidos al asunto de la teoría, sobre el número de casos que abarque y cuán grande sea el número de ámbitos de la vida que contemple.

La argumentación jurídica desde la visión de Peczenik es que su objetivo fundamental es arribar a la verdad, que la entiende como la correspondencia entre los hechos y las creencias, pero esta definición es insostenible dado que la única forma de conocer los hechos es confiar en la experiencia y la razón.  La verdad debe tener correspondencias con el mundo externo y real.  Al formular cualquier tipo de pretensión de verdad nos comprometemos a sostener que existen ciertos objetos a los cuales se refiere en última instancia esa aserción y al formular cualquier tipo de pretensión de verdad o de conocimiento, nos comprometemos a sostener que los hechos cognoscibles corresponden a las condiciones de verdad en sí mismas, es decir, a lo que es el caso en el mundo real.  Por ello propone que la coherencia, el consenso y el éxito pragmático sean los criterios de verdad, toda vez que indican que una proposición está vinculada con las condiciones de verdad antes descritas.  Dice Peczenik que si una teoría es perfectamente coherente, entonces concuerda con los verificadores, es decir, con el mundo.

Coherencia, consenso y éxito pragmático son referentes y criterios de verdad que se tornan como una corrección al sistema de normas, cuanto más coherente es un sistema de normas más se aproxima al ideal de corrección.  Peczenik, retomando ideas de Dworkin, señala que los derechos son “pre existentes”, sin que importe el que una ley o precedente los haya establecido, por ende, el juez debe tomar en cuenta y armonizar las mentes del derecho, las normas socialmente establecidas, las normas consuetudinarias del razonamiento jurídico y otras factores pre existentes.  Entonces, el juez estaría realizando una ponderación de razones.  La condición de verdad de todo razonamiento jurídico es que tiene que tener un fin y determinar si una razón tiene más peso que otra determinando el por qué es así.  El sustento del argumento radica en otras razones ponderables, así se elabora una cadena de razonamiento, en donde el fin de esta cadena es la última razón que no deba recurrir a otras para sustentarse.

Stephen Toulmin y su modelo de argumentación jurídica


Hemos comentado en anteriores entradas la importancia de la utilización de la lógica para elaborar los esquemas argumentativos requeridos, sin embargo, la mera utilización de la lógica formal no nos proporciona un fiel reflejo de la realidad social que vivimos, ya que no es suficiente explicar nuestros razonamientos con argumentos válidos sino que deben implica fuerza, elementos de convicción a través de la observación y evidencias específicas.  Lo anteriormente apuntado, sirva para delimitar las ideas que conforman el modelo argumentativo de Toulmin, en el cual se refiere la intervención de diversos factores, entre los cuales se contemplan los psicológicos y los sociológicos.

Stephen Toulmin es un matemático, con PHD en Cambridge y discípulo de Wittgenstein, lo cual nos permite vislumbrar un visión del argumento jurídico desde una construcción matemática a través de modelos que pretenden aplicarse a manera de formula al caso en concreto.  Toulmin refiere una distinción entre argumentos substanciales y analíticos; dentro de los argumentos analíticos, la conclusión no trasciende el contenido de premisas universales, sino que debe ser retrospectiva, una vez formulado el argumento, bajo una óptica lógica, esta debe ser asertiva revisando la estructura y soporte que se le brinda para que la propia conclusión sea justificable.  Dentro de los argumentos substanciales, se infiere a partir de los datos del contexto. El razonamiento analítico es el formal y lógico usado por matemáticos y hombres de ciencias, basado en tesis preexistentes. El práctico, substancial, no se mide con base en criterios de corrección o validez, sino de relevancia o irrelevancia, fortaleza o debilidad; para Toulmin la lógica práctica nos permite discernir la fortaleza de las aserciones, conclusiones, que formulamos en un argumento expuesto, garantizar que reviste fuerza, validez y conclusión.

De esta forma, Toulmin establece que su modelo, podríamos de naturaleza matemática, se relaciona con las reglas de una argumentación en pasos que pueden ser precisados en cualquier tipo de disciplina o espacio abierto a la disertación, al debate; refiere que la excelencia de una argumentación depende de un conjunto de relaciones que pueden ser precisadas y examinadas y que el lenguaje de la razón está presente en todo tipo de discurso.

Considera que un argumento es una estructura compleja de datos que involucra un movimiento que parte de una evidencia (grounds) para arribar al establecimiento de una aserción (tesis, causa), siendo que el movimiento de la evidencia a la aserción (claim) es la mayor prueba de que la línea argumental se ha realizado con efectividad. La garantía permite la conexión, implica verificar que las bases de la argumentación sean las apropiadas.  La garantía también necesita de un respaldo o apoyo (backgrounds) que puede ser un estudio científico, un código, una estadística, o una creencia firmemente arraigada dentro de una comunidad. El respaldo es similar a la evidencia en el sentido de que se expresa por medio de estadísticas, testimonios o ejemplos. Sin embargo, se distingue en que el respaldo apoya a la garantía, mientras que la evidencia apoya a la aserción. El cualificador modal (modal qualifier) indica el grado de fuerza o de probabilidad de la aserción, en tanto que la reserva (rebuttal) habla de las posibles objeciones que se le puedan formular.

22 de noviembre de 2011

Formando “Abogados Zombis”: La teoría de Duncan Kennedy bajo la visión de la modernidad líquida de Zygmunt Bauman III

III. LA EDUCACIÓN COMO PREPARACIÓN PARA LA JERARQUÍA.[1]



He señalado que como uno de los postulados esenciales de los Critical Legal Studies, expuesto por el jurista Duncan Kennedy, versa sobre el aliento que ejecutan sobre los estudiantes de derecho a que otorguen a sus creencias morales y políticas un peso influyente sobre lo que estudian, la forma en cómo abogados, pueden hacer que dichos valores morales y políticos influyan en su práctica profesional. Kennedy pretende generar algo que puedo denominar “conciencia social del abogado”, en donde se busca que se reflexione sobre el significado del “ser abogado” y la utilidad que debe revestir ese profesional del Derecho dentro de una sociedad.

En una entrevista efectuada en el año 1987[2], pese a tener ya algunos años de haberse efectuado la misma, Kennedy refleja claramente una situación que estimo que al día de hoy afecta de forma considerable la formación de los actuales y futuros profesionales del Derecho, a los cuales los teóricos del Derecho les nombran como operadores jurídicos. Alude que el contenido de los cursos de Derecho impartidos en las escuelas de Derecho de los Estados Unidos de América, incluida, por supuesto, Harvard, se enseña, o mejor dicho, se adiestra a los futuros “abogados empresariales” para convertirse en “aliados de intereses empresarios egoístas; hacen lobby[3] en contra de la legislación regulatoria y tratan de hacerla pedazos ante los tribunales; hacen lo mejor posible para destruir los sindicatos, o para preservar un medio ambiente libre de sindicatos, y por política fiscal entienden impuestos mínimos. A cambio de toda esta actividad antisocial reciben grotescas recompensas de dinero, que ellos aceptan sin el menor rastro de vergüenza”[4].

Señala el Doctor Manuel Ovilla Mandujano que “la ideología viene a ser una forma de conciencia de un grupo o estrato o sector que se expresa en su campo propio, regulado por su propia dinámica”[5]. Así existirán tantas ideologías como intereses creados haya[6].

Para Kennedy el derecho es un instrumento para la protección de los intereses de grupos sociales predominantes en la sociedad; tornando el debate del ejercicio y educación del derecho como un aspecto de poder y de política, entendiendo por poder, en términos de Max Weber, como la probabilidad de imponer la propia voluntad de una relación social, aún contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad, referido a la existencia de clases, grupos, estratos o sectores sociales y a las relaciones entre ellas, en la cual, los miembros de esa sociedad juegan un papel acorde a sus circunstancias sociales e históricas, imponiendo una clase social de su propio proyecto político de dominación sobre el resto de la sociedad[7]. Estimo que es el reconocimiento de lo que en teoría política se les reconoce como los factores reales de poder[8].

Kennedy traslada esta estructura cognitiva del fenómeno jurídico a la forma en cómo es expuesta e instruida en las escuelas de derecho. Escribe el artículo “Legal Education and the Reproduction of Hierarchy: A Polemic against the System (La Educación Legal como Preparación para la Jerarquía)” en donde pone de manifiesto un análisis de cómo la educación jurídica participa en la producción de lo que estima se está “pudriendo” sobre el sistema. Refiere Kennedy, que dicho análisis lo hace en parte a través de una evocación novelesca y subjetiva de las presiones sociales y psicológicas que trabajan para hacer que los estudiantes se tornen en los abogados y los ciudadanos que van a participar voluntariamente en la reproducción del sistema, haciendo que parezca algo natural. Entiendo que a través de la enseñanza del Derecho y su experiencia dentro de la Facultad de Derecho, se alecciona al estudiante sobre ciertos proyectos de actitudes políticas, ideológicas, económicas, sociales y sobre la perspectiva de la vida profesional.

Como diría Bauman, la autoafirmación de la mayoría de los individuos era la de ‘encajar’ en el nicho que se les había asignado, comportándose tal y como lo hacían los otros ocupantes; seguimiento de patrones de conducta que son bien vistos y reconocidos, socialmente hablando.[9]

Se postula que la educación jurídica es una de las causas de la jerarquía jurídica, la primera sostiene a la segunda, aportándole una ideología que la legitima justificando las normas que subyacen a ella, es una ideología que mistifica el razonamiento jurídico. Ubica a la educación legal como la estructura que formará a los futuros abogados dentro de un esquema organizativo y jerárquico, entrenándolos para que obtengan un comportamiento como todos los demás abogados del sistema.  Una educación legal que privatiza y monopoliza el conocimiento, discriminando a cualquier otro tipo de conocimiento, haciendo el ejercicio de la profesión, una actividad que segrega, que discrimina.

Lo anterior, en palabras de Bauman, “…la posibilidad de que lo que experimentamos como libertad no lo sea en absoluto…que, viviendo en esclavitud, se sientan libres y por lo tanto no experimenten ninguna necesidad de liberarse, renunciando a toda posibilidad de acceder a una libertad genuina”.[10]  Deviene en la legitimación de los valores sociales, es decir, creyéndonos libres nuestros parámetros de vida, nos encontramos constreñidos a cumplir con ciertos esquemas para crearnos un sistema de pertenencia a la sociedad moderna, sin percatarnos que dicha sociedad moderna, es la vez, nuestro grillete en el tobillo; a pertenecer a este gremio de “juristas” entregados por la “verdad jurídica” pero que en el fondo respondemos a un sistema jerarquizado y capitalista, alimentándolo con nuestras acciones, haciendo mayor la brecha cultural, social, económica y política que impera en el capitalismo líquido.

Continuando con este punto, Kennedy reconoce que el estudio de la profesión de Derecho es observado como un factor de movilidad social, en donde aquellas personas, cuyos padres no formaron parte de la inteligencia profesional y técnica, perciben que el acudir a una escuela de Derecho es un gran paso dentro de su estado social. Precisamente, por ese afán de pertenecer a un sector o clase es lo que genera el “adiestramiento” referido por Kennedy termine por someter a los estudiantes de Derecho, futuros profesionales del Derecho, a cambiar sus esquemas cognitivos y epistémicos del fenómeno jurídico.  Abundando en ello, dice Bauman que “la ‘sociedad de la modernidad líquida’ es poco hospitalaria con la crítica…ha encontrado el modo de acomodar el pensamiento y la acción crítica permaneciendo a la vez inmune a los efectos de ese acomodamiento, emergiendo así intacta e incólume – fortalecida en vez de debilitada – de las pruebas y los exámenes a los que la somete esa política de puertas abiertas.”[11]  Es donde manifestamos señales del adiestramiento, que pese a expresar críticas fuertes al sistema terminamos por admitirlo y apropiarlo, ya que nuestros argumentos críticos no son lo suficientemente poderosos como romper el esquema, culminando con un amansamiento de nuestro caudal ideológico por los patrones sociales que dicta el gremio.

Ahora bien, partamos del hecho que las facultades de derecho son lugares eminentemente ideológicos y altamente políticos, en donde Kennedy percibe un concepción mercantilista del derecho sustentada por un formalismo organizado acorde a los esquemas de jerarquía y dominación de un sistema social; el papel de los estudiantes es aceptar las cosas como son enseñadas (podríamos decir impuestas) formando una forma de pensamiento dócil, que no contenga ningún resquicio de oposición.[12] Este esquema educativo es lo que conocemos cuando pronunciamos la frase “Magister Dixit”, como un argumento incuestionable frente a la autoridad, en el cual, no se puede tomar la palabra frente a estos “Profesores Eméritos” del Derecho, ni mucho menos se puede pensar en una creación de debate de ideas, mismas que se van viendo socavadas por la jerarquía que se vive dentro del aula de la Facultad de Derecho, con la impartición de la cátedra magistral por algún prestigiado Doctor en Derecho que no permite argumentos ni ideas en contrario, mucho menos de un estudiante de licenciatura.

Kennedy señala que la jerarquía del sistema jurídico comienza desde el momento en que se otorga un trato diferente al profesor en turno, en la cual se pretende realizar, lo que denomina “una ‘pseudo-participación’ en donde uno lucha desesperadamente, delante de una gran audiencia, para tratar de leer la mente de un profesor decidido a confundirlo”[13]. Diría Bauman, que “…ser un ejemplo, no una autoridad…su ejemplo cobra ‘naturalmente’ una autoridad que los ejemplos de otras personas conseguirán solamente con gran esfuerzo”[14]  Ante la pérdida de confianza en las autoridades, los ejemplos, sobre todo de personas con éxito y dinero, se tornan en los modelos de vida a seguir por los individuos de una sociedad, bajo los parámetros impuestos por un capitalismo, que genera necesidades en la sociedad, para nunca terminar con esa demanda, que lo sostiene; seguimos el ejemplo del abogado exitoso, a pesar de haber conseguido gran parte de su fortuna y éxito jurídico por el tráfico de influencias y su gran propensión a corromper a funcionarios públicos, pero que reviste una clara imagen de personaje poderoso.

Pero no nada más existe una jerarquización de la relación profesor-estudiante, sino que también sucede a la inversa, en donde el estudiante es quien coloca una etiqueta al profesor, dentro de un esquema diferencial, entre profesores conservadores y progresistas, entre autoritarios y flexibles.  Esta parte es la que, a mi entender Bauman refiere al individuo “de jure”, expresando que “la ‘individualización’ consiste en transformar la ‘identidad’ humana de algo ‘dado’ en una ‘tarea’, y en hacer responsables a los actores de la realización de esta tarea y de las consecuencias de su desempeño.”[15]  Este adiestramiento y jerarquización que se va efectuando, es debido a la supresión del impulso crítico sobre la realidad que implica la modernidad, acarrea la falta de una autoreferencia y autocrítica en la que se busque el progreso; no se crea una conciencia sobre el estudiante de Derecho, sino que únicamente se le premia por reproducir patrones de pensamiento legitimados por la propia sociedad.

Aunado a ese sistema diferencial de profesores-alumnos, sobre tendencias conservadoras y progresistas, existe la crítica de Kennedy sobre el hecho que los temas por debatirse en las clases de Derecho deben abarcar aquellos casos difíciles, los que les denomina los “casos calientes”, que dentro de la concepción del jurista, señala que utiliza un libro de casos, pero también materiales fotocopiados que enseñan las mismas reglas que las otras secciones cubren, pero que a través de casos se tratan cuestiones que elevan el género, la raza, y cuestiones de clases sociales”[16].

Es sumamente interesante la manera en que Kennedy va desarrollando la forma en que se va adiestrando al estudiante de Derecho. Primeramente, “el contenido intelectual del derecho consiste en aprender las normas, como son y por qué tienen que ser como son, y al mismo tiempo alguna manera de alentar al juez de turno que estuviese dispuesto a hacerlas más humanas. La experiencia básica supone rendirse doblemente: a través de ser pasivo en el aula, y a través de una actitud pasiva hacia el contenido del sistema jurídico”[17].  Es en mi consideración, y utilizando ideas de Bauman, ser un “individuo de jure”, ejecutar un ciclo recíproco vicioso, en el cual el individuo define parámetros por alcanzar, y que a su vez, son los propios individuos, los instrumentos utilizados por el sistema capitalista, que en términos del autor, reviste a los individuos de necesidades creadas y fabricadas de manera que las mismas, sean el propio motor de subsistencia de dicho sistema capitalista.  Un esquema legal que se encuentra inmerso en el modelo capitalista líquido que refería Bauman.

El estudiante de Derecho, que al principio desaprobaba la forma en cómo se concebía el Derecho, termina por ir aprobando paulatinamente, mediante ese adiestramiento, que les genera una visión de aceptación y finalmente de deseo, por construir ese esquema cognitivo. La impresión inicial de un estudiante sobre un “caso caliente”, que generalmente conlleva un cierto grado de pasión y de percepción subjetiva, se tendrá como fuera del contexto jurídico, lejos de cualquier argumentación “jurídica, lógica y razonable”, será irrelevante para los efectos del denominado “razonamiento jurídico”. Dice Kennedy, “Sin recursos intelectuales, tales como el conocimiento del sistema jurídico y de las características del razonamiento jurídico, parece que una respuesta emocional frente a los hechos de un caso sólo lleva al aislamiento y a la impotencia.”[18]  El estudiante y jurista que rompe los esquemas tradicionales de pensamiento y etiquetas sociales sufre lo que se denomina un acoso social, por ser diferente; diría Bauman “el hecho de compartir el espacio físico con otros actores abocados a una actividad semejante añade importancia a la acción, le da su sello de la ‘aprobación numérica’ y de ese modo corrobora su sentido, lo justifica sin necesidad de mayor argumentación”[19]  El mecanismo de control más eficaz en la actualidad es la propia sociedad, a través de una legitimación de un código de conducta establecido por un sistema capitalista, que no permiten modificar la conducta del individuo, so pena de ser expulsado y recriminado; ser objeto de bullying.

Pero a todo esto, ¿qué es el razonamiento jurídico en el pensamiento de Duncan Kennedy? El término ‘razonamiento jurídico’, dentro del esquema criticado por Kennedy, denota aquellas técnicas surgidas de un riguroso procedimiento analítico, que permiten retener una gran cantidad de normas, organizadas en sistemas de categorías, que ayudan a la percepción y análisis de problemas jurídicos, para aprender una serie de argumentos (frases hechas). Señala el jurista que este razonamiento jurídico, por lo general en la educación jurídica, acarrea argumentos de conveniencia política a favor y en contra, que muchas veces son el producto de argumentos de autoridad, cuya premisa tiene validez por ser autorizada y emitida por mandato del profesor. Menciona que el razonamiento jurídico puede tener un indudable potencial crítico al mostrar indeterminación y manipulabilidad de ideas e instituciones del liberalismo.[20]

La jerarquía y la ideología inducida, dentro de la educación legal, denunciadas por Kennedy sobresalen con la denotación de ‘razonamiento jurídico’. Se apunta que los profesores intentan persuadir a los estudiantes sobre el hecho que el razonamiento jurídico, como método, es completamente ajeno y distinto a cualquier discurso político y ético, pero sustenta Kennedy que el razonamiento jurídico es una mera técnica de argumentación jurídica[21]; afirma que “nunca hay una ‘única solución jurídicamente correcta’ distinta de la solución ética y políticamente correcta para ese problema jurídico […] todo lo que se enseña, salvo las propias normas y las técnicas argumentales para manipularlas, es política y nada más”[22].

Ante ello, la enseñanza jurídica, y por ende el contenido normativo de un sistema jurídico, se erige como una simple adopción de normas, que encuentra como justificación el razonamiento jurídico, siendo que dentro de la estructura profunda de dicho sistema, encontramos una serie de proyectos de argumentos de conveniencia política. Recordemos que, como apuntaba Roberto Unger, un elemento central de los Critical Legal Studies es la crítica a la estructura epistémica formalista de los sistemas jurídicos; la estructura formal, tanto operativa como de creación del derecho; es la crítica sobre la tendencia epistémica que el derecho es un sistema de reglas autónomo, del cual siempre es factible deducir cuál será la ley aplicable para cada caso en concreto.

En esta crítica al formalismo epistémico de las corrientes iuspositivistas, Kennedy establece que el discurso de los ‘derechos’ es una trampa por virtud que, al establecerse dentro de una naturaleza “formal”, son meros protectores de los derechos de los individuos siendo “intencionalmente ciegos” a la realidad de desigualdad social existente.  Señala que esos ‘derechos’ pueden permitir a los abogados crear estructuras argumentativas para casos en lo particular, pero que “se carece de guía para decidir qué hacer frente a cuestiones fundamentales, y está destinado a perder gradualmente la confianza en el poder de convicción de lo que uno tiene para decir a favor justamente de los resultados en los que uno cree más apasionadamente”[23]. Es renunciar a lo que yo denominaría como asumir la confianza plena en nuestros propios sistemas de creencias e ideas, por tomar un esquema argumentativo “líquido”, en el cual no se planteen soluciones reales a problemas reales y nos perdamos en simples debates infructíferos, mismos que concluyendo la sesión de debate, se esfuma y se diluye sobre un elemento líquido para finalmente desaparecer.

Este discurso de derechos reconoce la distinción entre las normas y conceptos jurídicos que van siendo impuestos, por una clase dominante, que van moldeando la ideología social; al caso en concreto, la ideología del capitalismo y sus intereses, frente a la lucha de lo que el autor reconoce como grupos desfavorecidos u oprimidos.  Kennedy afirma que el poder y sus relaciones es un juego, cuya duela es el contenido normativo del Derecho, legitimado a través de la aceptación generalizada de una sociedad, de individuo “de jure”.[24]

Es suficientemente justificable el planteamiento expuesto por Duncan Kennedy sobre el papel que juega el razonamiento jurídico en la jerarquización, dentro de un sistema, resultando compaginar tales ideas con el contenido ideológico liberal que conllevan los programas de las Facultades de Derecho resulta evidente; ello puede tener una confrontación de condiciones de verdad con el argumento de Kennedy, con el simple hecho de revisar los programas de estudio, i.e. el programa de estudios de la Licenciatura en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en el cual se señala que, como apunta Kennedy, el contenido normativo de los cursos de Derecho Civil y Penal contienen la bases del capitalismo “laissez-faire” de finales del siglo XIX, en donde la intervención limitada del Estado en el mercado es la única alternativa aceptable, en donde el abogado empresarial debe ante todo apostar y defender la realización de los negocios, muchas veces sin importar el costo social de los mismo, ni la estructura propia del Derecho.[25]  Esto es como lo describía Bauman, “el juego de la dominación en la época de la modernidad líquida ya no disputa entre los más grandes y los más pequeños, sino entre los más rápidos y los más lentos.”[26]  Entre aquellos que movilización los capitales de forma rápida y desprendida completamente del factor territorial.

Hemos mencionado que el texto en cuestión ubica a la educación legal como la estructura que formará a los futuros abogados dentro de un esquema organizativo y jerárquico, entrenándolos para que obtengan un comportamiento como todos los demás abogados del sistema. Pues bien, ello funciona mediante un esquema de ranking de los alumnos, y a la postre de los abogados en ejercicio profesional.[27]

Inicialmente a nivel estudiantil, se va estructurando jerárquicamente en función a la evaluaciones y calificaciones de los estudiantes, y posteriormente dentro de una concepción de una personalidad asumida y creada a partir de la prepotencia, de la soberbia, de la humillación, en el desarrollo de las habilidades, no nada más por cuanto hace a las técnicas de razonamiento jurídico, sino que también en seguir un patrón conductual, dentro del cual los profesores son directamente responsables del esquema en cuestión, ya que premian y alaban toda práctica y conducta que se apega a los propios criterios de lo que el profesor entiende como “lógica jurídica” siguiendo su razonamiento jurídico y sus acepciones políticas; caso contrario, será sancionado socialmente si se niega a adoptar el tipo de discurso racionalista y dominante que todo el mundo identifica con los abogados, generando el pensamiento y opresión sobre el estudiante respecto si verdaderamente está hecho para ser un abogado. Cuando el estudiante se incorpora al mundo laboral, sigue el mismo patrón conductual de jerarquía, siguiendo una misma ideología, como diría Kennedy, “se pretende preservar su status de clase…cambiando la manera de vestirse, de hablar, las opiniones…la relación alumno-profesor es un modelo para la relación entre los abogados contratados y los socios seniors, así como la relación entre los abogados y los jueces”[28].

Este fenómeno social, que puede establecerse como ‘incorporación al mundo de los abogados’, es hasta cierto punto entendible y normal ya que responde al hecho que los individuos están insertos en situaciones concretas propias de su tiempo y del lugar en donde vive. Los aspectos culturales modelan de diferente manera la personalidad. Señala Luis Recasens Sichés que “cada cultura tiende a crear un ‘tipo básico de personalidad’, el cual consiste en el conjunto de características que son afines con el ámbito total de las instituciones comprendidas dentro de una determinada cultura…este ‘tipo básico de personalidad’ refiera a aquellos aspectos que un individuo tiene en común con los demás miembros de la misma sociedad, y que lo distinguen frente a los miembros de una cultura diferente.”[29] Ello nos lleva de nuevo a la idea inicial de este trabajo que en la manera en la que percibamos la realidad, cada individuo, agregándole carga de ideología y vivencias personales sobre el derecho y su estudio y práctica, nos permitirá crear teorías explicativas y/o conceptuales de nuestro modelo de mundo.

Ello es lo que Bauman mencionaba como el ‘anhelo’, cuando refería que “el arquetipo de la carrera que corre cada miembro de la sociedad de consumidores (en una sociedad de consumo todo es elección, salvo la compulsión a elegir, la compulsión que se convierte en adicción y que por lo tanto deja de percibirse como compulsión) es la actividad de comprar”[30]  en donde, “se necesita un estimulante más poderoso y sobre todo más versátil para mantener la demanda del consumidor en el mismo nivel de la oferta. El ‘anhelo’ es ese reemplazo indispensable…”[31]  A comprar una imagen, una identidad.  El anhelo a pertenecer a un gremio de profesionales que sirven al ejercicio del poder, pero que conlleva una distinción social y clasista.  Siendo que precisamente, el hecho de pertenecer a un gremio de abogados, genera en el individuo que aspira a salir de su medianera clase social, a entrar a como dé lugar al sistema de la educación legal, “…buscando la seguridad en una identidad común en vez de buscarla en un pacto de intereses compartidos se vuelve la manera más sensata, incluso más efectiva y ventajosa, de seguir adelante.”[32]  Esta forma de “salir adelante” se consigue mediante una renuncia a muchas facetas, frente a la veleta que puede significar conseguir los objetivos, pero ¿qué objetivos pretendo? La modernidad líquida, que refería Bauman y que muy bien ejemplifica Kennedy, implica una capacidad de negociación indispensable para saberse mover de una lado a otro, como se maneja la política hoy día, sin tener una ideología plenamente definida.

Todo lo anterior conlleva a resaltar lo que Kennedy señala como la limitación que genera la educación legal a los estudiantes. Afirma que, primeramente, la educación legal, tal cual es impartida, incapacita a los estudiantes para poder ejecutar otro tipo de habilidades, de naturaleza multidisciplinaria, pudiendo únicamente ejercer en un único foro: el ámbito legal; segundo, la enseñanza legal crea un abismo entre la doctrina teórica y el desarrollo de las habilidades prácticas; y, tercero, que la educación legal convence a los estudiantes a que deberán de trabajar dentro de cualquier institución sin más responsabilidad que el desempeño de la tarea para la cual fue contratado.  Vuelve a los estudiantes y futuros profesionales del Derecho en auténticos “Zombis” del sistema capitalismo líquido.



Concluyendo, hemos afirmado a lo largo de esta exposición, que el pensamiento de Duncan Kennedy se dirige a los grupos socialmente oprimidos y, como visión ‘alternativa’ del derecho, les ofrece que se consideran activistas resistentes al sistema, una forma de dar un poco de sentido a todo esto es tener en cuenta que los abogados progresistas hacer cosas que son interesantes y éticos y políticos en todos los ámbitos de la vida americana; que la resistencia es una actitud que se convierte en una actividad, y a la postre se convierte en un hábito, que como el hábito del ejercicio, te sientes aburrido e inútil cuando no estás creando problemas para alguien de alguna manera.

Es un esfuerzo por inculcar en los estudiantes y profesionales del Derecho aquello que Bauman diferenciaba entre individuo de jure y el individuo de facto, cuando afirmaba que “existe una enorme y creciente brecha entre nuestra condición de individuos de jure y nuestras posibilidades de transformarnos en individuos de facto – o sea, de tomar el control de nuestro destino y hacer las elecciones que verdaderamente deseamos hacer – .”[33]  Es romper con la creencia que los abogados son meramente “zombis” al servicio de un capitalismo líquido y voraz.

Ello es lo que genera una personalidad concreta individual, con base en respuestas que cada miembro de un grupo social va desarrollando desde la visión de su propia realidad bio-psíquica, “de la singularidad única de su yo, así como en función de sus experiencias en la vida”. Y aunque puedan existir rasgos comunes, dentro de los miembros de dicho grupo social, cada individuo es el responsable de la creación de su propia personalidad, es lo que Duncan Kennedy llama el ‘método de la denuncia’, citando lo que denota por dicho término para concluir este trabajo, a partir del cual “uno tiene que desarrollar una teoría propia acerca de qué cosas son enseñanzas válidas de habilidades técnicas y qué cosas son puro adoctrinamiento, y el deseo ambivalente de ser exitoso pese a todo puede sabotear la propia independencia”.[34]



SERGIO TAPIA TREJO



[1] Resulta particular el pensamiento de Duncan Kennedy, por cuanto hace a la crítica del sistema de derecho que se expone a lo largo de este trabajo, inclusive contradictorio con el estilo de vida que expresa vivió durante su infancia, sobre todo en la ardua defensa que monta para la protección de grupos vulnerables y socialmente oprimidos, ya que su origen se remonta a un esquema de clase social media alta, en donde su padre fue arquitecto, su madre era poetisa, acudió a colegios privados y en donde toda su vida se ha dedicado a la academia, salvo un periodo de verano, que laboró en un despacho jurídico, así como que durante seis meses fue asistente legal en una oficina de servicios jurídicos.
[2] Kennedy, Duncan. ¿Son los abogados realmente necesarios? op. cit., pág. 404.
[3] No obstante la crítica de Duncan Kennedy, la figura del ‘lobby’ en los Estados Unidos de América es regulada por vía de legislación federal.  Para profundizar en el tema respecto de esta figura anglosajona he consultado la Revista Chilena de Derecho, versión On-line 0718-3437 v.35 n.1 Santiago, abril 2008, que consulté al día 12 de noviembre de 2011 en la página web http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372008000100005&script=sci_arttext
[4] Kennedy, Duncan. ¿Son los abogados realmente necesarios? op. cit., pág. 404.
[5] Ovilla Mandujano, Manuel, Teoría Política, 3ª Edición, 1992, pág. 11.
[6] Ibídem, pág. 7.
[7] Weber, Max, Economía y Sociedad, pág. 43 aludido en la obra de Ovilla Mandujano, Manuel, op.cit., nota 21, pág. 21.
[8] Un estudio de las circunstancias que revisten los Factores Reales de Poder en nuestro país es expuesto por el Ex Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México, el Doctor Pablo González Casanova, de su libro “La democracia en México”, que aparece comentado en la obra del Doctor Manuel Ovilla Mandujano, Teoría Política, op. cit., págs. 166-180.
[9] Bauman, Zygmunt, op. cit, pág. 39.
[10] Ibídem, pág. 22.
[11] Ibídem, pág. 29.
[12] Kennedy, Duncan, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy: A Polemic against the System (La Educación Legal como Preparación para la Jerarquía), Publicado en DAVID KAIRY’S (ed.), The Politics of Law, Nueva York, Pantheon, 2a ed., 1990.  Publicado en español en COURTIS, C. (Comp.), Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2000.  Traducido por María Luisa Piqué y Christian Courtis, págs. 117-118.
[13] Ibídem, pág. 120.
[14] Bauman, Zygmunt, op. cit., pág. 73.
[15] Ibídem, pág. 37.
[16] Kennedy, Duncan, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy: A Polemic against the System, op. cit., pág. 122.
[17] Idem.
[18] Ibídem, pág. 123.
[19] Bauman, Zygmunt, op. cit., pág. 105.
[20] Kennedy, Duncan, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy: A Polemic against the System. op. cit. págs. 123-125.
[21] Estos esquemas de argumentación jurídica pueden verse a profundidad en el pensamiento de Duncan Kennedy en los artículos “Libertad y Restricción en la Decisión Judicial” y en “Una alternativa de la Izquierda Fenomenológica a la Teoría de la Interpretación Jurídica de Hart/Kelsen”. Pueden ser consultadas en la página web del autor http://www.duncankennedy.net/home.html
[22] Kennedy, Duncan, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy: A Polemic against the System (La Educación Legal como Preparación para la Jerarquía), op. cit., pág. 128.
[23] Ibídem, pág. 130.
[24] Ibídem, pág. 131.
[25] Dentro de este contexto, quiero resaltar la problemática que surge dentro de la aplicación de las normas y principios del Derecho de la Competencia Económica, ya que mientras tenemos una Institución reguladora del área, los emporios y monopolios empresariales continúan subsistiendo en detrimento de la libre concurrencia en los mercados. Para muestra basta mencionar el duopolio televisivo y el monopolio de facto existente en las redes de telecomunicaciones.
[26] Bauman, Zygmunt, op. cit., pág. 198.
[27] Kennedy, Duncan, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy: A Polemic against the System (La Educación Legal como Preparación para la Jerarquía), op. cit., págs. 125-144.
[28] Ibídem, págs. 136-139.
[29] Recasens Sichés, Luis, Sociología, 3ª edición, México, Editorial Porrúa, 1960, pág. 181.
[30] Bauman, Zygmunt, op. cit., pág. 79.
[31] Ibídem, pág. 81.
[32] Ibídem, pág. 115.
[33] Ibídem, pág. 44.
[34] Kennedy, Duncan, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy: A Polemic against the System (La Educación Legal como Preparación para la Jerarquía), op. cit., pág. 145.