Las teorías críticas del derecho han surgido como una
alternativa para la visión del derecho, específicamente vinculadas a políticas
e ideologías de izquierda. El auge particular que han revestido ha tenido
cabida en los últimos treinta y cinco años con juristas y profesores de derecho
de las universidades con mayor prestigio en los Estados Unidos de América,
aunque existen partidarios en diversos lugares del mundo; especial influencia
ha tenido en los ámbitos universitarios de Sudamérica, en concreto en países
como Brasil, de donde es originario el crítico del derecho Roberto Mangabiera
Unger, y Colombia, en donde la obra del jurista Duncan Kennedy ha tenido
impacto sobre teóricos que han publicado artículos de estudio sobre su obra,
como el caso de Cesar Rodríguez en el estudio preliminar de la obra de Kennedy
titulada “Libertad y Restricción en la Decisión Judicial”. Entre otros teóricos
críticos del Derecho menciono a David Trubek, Richard Abel, Morton Horwitz,
Pete Gabel, Al Katz.
En un análisis del contexto que revisten los temas
contemporáneos del derecho, Brian H. Bix señala que los teóricos críticos del
derecho han tratado de utilizar al derecho, la educación jurídica, los escritos
del derecho para pretender poner en marcha resultados propios de la izquierda.[1]
Las teorías críticas del derecho surgen como una
necesidad de dar respuesta a la complejidad que implica el fenómeno jurídico,
“el Derecho”, desde múltiples perspectivas y disciplinas, pero sobre todo desde
el enfoque social; este surgimiento deviene ante la imposibilidad de brindar
respuestas acertadas en las corrientes iusnaturalistas y sus planteamientos
esencialistas, metafísicos y ontológicos, así como los esquemas epistémicos con
enfoque normativistas de los iuspositivistas.
Las teorías críticas del derecho reconocen las
dimensiones éticas, políticas, teleológicas, entre otras, del derecho,
rebasando los meros esquemas positivistas, y algunos teóricos iusnaturalistas,
que se centran únicamente en la visión normativista del fenómeno jurídico,
expresando, por cierto en gran medida de forma errónea por las razones ya
expuestas dentro de la nota introductoria de este trabajo, que son la única
corriente de la filosofía del derecho capaz de estructurar un pensamiento
completo, al pretender una verdadera teoría del derecho, algo que es muy usual
en el campo del Derecho, con la monopolización del conocimiento.
En este afán de explicar el fenómeno jurídico, con el
reconocimiento de elementos reales y complejos que lo componen, nos
encontramos, dentro de las teorías críticas del derecho, con la corriente
denominada Critical Legal Studies. Señala Carlos María Carcova, que el
propósito de esta corriente de las teorías críticas es “exhibir los límites
ideológicos del derecho aplicado, su generalizado modo de operar como mecanismo
de reproducción del poder y de la dominación social”[2].
Es precisamente, ese espíritu crítico, sobre la ideología del derecho que se
pretende comentar en este trabajo, por lo cual abordaré algunas premisas que
sustentan los Critical Legal Studies,
para sentar las bases del pensamiento del jurista Duncan Kennedy, respaldando
dichos esquemas argumentativos con la visión de Zygmunt Bauman.
Acotando este punto, Bauman aduce que el poder se
ejerce mediante un esquema en el cual sea el propio individuo quien se vigile,
quien se corrija, quien se establezca sus propias reglas de conducta y sus
parámetros de vida; un prototipo de vida, que cualquier individuo desee
alcanzar, bajo el esquema propuesto por una sociedad esclavizada a dicho estilo
de vida, en donde la libertad aparenta ser el elemento que marca la pauta en
dicho “desenvolvimiento” social, pero que no es más que un simple espejismo que
condiciona la conducta de los individuos, bajo un sistema de legitimación de
“valores sociales” que coinciden con aquellos establecidos por imposición,
ahora, reconocidos por los individuos, utilizando al Derecho, como instrumento
legitimizador de las acciones que se emprenden.
CRITICAL LEGAL STUDIES
Critical Legal
Studies (CLS)[3]
nació a fines de la década de los años sesenta a partir de un grupo de
estudiantes activistas y jóvenes profesores universitarios de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Yale, convencidos que utilizar el razonamiento
jurídico para justificar las reglas de la sociedad actual crea la apariencia de
que sus consecuencias opresivas son inevitables, lógicas o inherentemente
justas. En 1977, adherentes a Critical
Legal Studies formaron una red que tuvo como centro la Facultad de Derecho
de la Universidad de Harvard, uno de las más importantes, sino el mayor, centro
de producción de juristas de la modernidad líquida, funcionando para un
capitalismo voraz, como el norteamericano.
Este movimiento postula una crítica al derecho y a la
educación legal como instituciones que legitiman las injusticias sociales,
denuncia que el razonamiento jurídico[4]
presenta a las normas del sistema como naturales, necesarias y justas, cuando
frecuentemente no lo son.
Los temas centrales que abordan en Critical Legal Studies se centran en la
naturaleza política del derecho, los prejuicios ideológicos inherentes en
conceptos y análisis aparentemente neutros, la indeterminación radical del
derecho, la tesis que el derecho promueve los intereses de los poderosos y
legitima la injusticia, el argumento que la retórica de los derechos funciona
en contra del bien común y en contra de los intereses de los grupos que los
derechos pretenden proteger, la forma en que influyen las ideologías en la
educación jurídica moderna, entre otros.[5]
El movimiento de los Critical Legal Studies “ha
socavado las ideas centrales del pensamiento
jurídico moderno y colocado otra concepción del derecho en
su lugar”.[6] Esta
concepción implica una visión de la sociedad
e informa sobre la práctica de la política, dentro del derecho. Este
movimiento comparte también un proyecto de reforma de la educación jurídica;
tienen una actitud crítica hacia la forma en que funciona la educación
jurídica, una crítica humanística a la educación jurídica.
En particular, se enfocan en la forma en que el
razonamiento jurídico presenta a las reglas jurídicas como más necesarias,
inevitables e intrínsecamente justas de lo que realmente son. Este punto es lo
que constituye el análisis del pensamiento y tendencia epistémica del jurista
Duncan Kennedy, respaldado con ideas de Zygmunt Bauman, sobretodo porque éste
último señala que la sociedad de la “modernidad líquida”, aunque parezca que
tiene una naturaleza preponderantemente crítica, resulta que dicha capacidad
crítica no es capaz una influencia suficiente para modificar los patrones de
vida que en la actualidad vive dicha sociedad.
La sociedad asume que “no hay contradicción entre dependencia y
liberación sino que no existe otra manera de alcanzar la liberación más que
‘someterse’ a la sociedad y seguir sus normas.”[7]
Curioso este pensamiento baumaniano frente a la denominación de este grupo de
teóricos.
Los Critical
Legal Studies tienen una tendencia hacia proyecto de ideología de izquierda
y progresista. Según Roberto Unger, este movimiento tiene dos preocupaciones que han marcado esta tradición:
la crítica del
formalismo y el objetivismo.
En este contexto, formalismo, es un compromiso,
y por lo tanto, también la
creencia en la posibilidad
de un método de
justificación legal que contrastan con las
disputas abiertas sobre los términos básicos de
la vida social, los conflictos
que la gente llama ideológica, filosófica o
visión de futuro; siendo que el
objetivismo es la creencia de
que los materiales de autoridad legal (el sistema
de leyes, casos,
y los criterios jurídicos generalmente
aceptados) encarnen y mantengan
un sistema defendible de la asociación humana[8].
El razonamiento jurídico no debe generarse de manera
aislada, puramente normativista, sino que debe incluir las dimensiones
sociales, política, entre otras.
[1] Bix, Brian H, Filosofía del
Derecho: Ubicación de los problemas en su contexto, Traducción por Imer B.
Flores, Rodrigo Ortiz T. y Juan Vega G., México, Universidad Nacional Autónoma
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pág. 275.
[2] Cárcova, Carlos María, Notas
acerca de la Teoría Crítica del Derecho, pág. 26.
[3] A los miembros del movimiento también se les conoce como los “Crit”.
Para contextualizar al respecto, consultar la entrevista que se le realizó a
Duncan Kennedy denominada ¿Son los
abogados realmente necesarios? Extraída de la Revista Barrister, número 16 del otoño de 1987, Traducción de Axel O.
Eljatib revisada por Christian Courtis, mismo que al día 12 de noviembre de
2011, pude consultarlo en la página web http://www.duncankennedy.net/documents/Photo%20articles/Son%20los%20abogados%20realmente%20necesarios.pdf
[4] El término ‘razonamiento jurídico’, dentro del pensamiento del jurista
Duncan Kennedy, es denotado por aquellas técnicas surgidas de un procedimiento
analítico, que permiten retener una gran cantidad de normas, organizadas en
sistemas de categorías, que ayudan a la percepción y análisis de problemas
jurídicos, para aprender una serie de argumentos de conveniencia política a
favor y en contra.
[6] Unger, Roberto Mangabeira, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Massachusetts and
London, England, Harvard University Press, 1986, pág. 1.
[7] Bauman, Zygmunt. Modernidad Líquida. Fondo de Cultura Económica, México 2003, pág.
25.
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