Boaventura de
Sousa Santos refiere a la característica que reviste el proyecto de modernidad
respecto de la polarización dicotómica y el déficit de mediación entre tales
posturas opuestas. Señala que el siglo
XX es como un individuo que, desde su crecimiento ha sufrido de enfermedades
con largos tratamientos y que de hecho nunca se curó completamente; estas
enfermedades las resintió a sus catorce años y con una recaída a los treinta y
nueve. Señala que las polarizaciones van
cambiando cíclicamente dejando residuos en la etapa anterior. Por ello, afirma que el siglo pasado
manifiesta una reacción al ámbito formalista del Derecho, lo que aduce como el
fetichismo jurídico. Afirma que estas
reacciones se constituyen como corrientes anti-formalistas, de naturaleza
radical, como las revoluciones o de naturaleza moderada, siendo el reformismo.
Dicho teórico es
Doctor en Sociología del Derecho por la Universidad de Yale, quien afirma que
el Estado de Bienestar (Welfare State) es el modelo seguido por los países
capitalistas centrales, en función que revisten las características de una reglamentación
extensiva e intensa de las relaciones sociales, con una expansión del aparato
burocrático, convirtiendo a las organizaciones políticas en organizaciones
formales y exclusivas de los intereses sectoriales. Lo que denomina como capitalismo organizado.
No obstante
ello, el jurista portugués nacido en 1940, apunta que a finales de los años
sesenta, deviene una ruptura de paradigma del capitalismo organizado y del
Estado de Bienestar. Esta crisis reviste
un esquema de desregularización e informalización de la justicia, cuestionando
los postulados del Estado de Bienestar, ya señalados, inclinándose por procesos
litigiosos con resultados mutuamente acordados, bien sea por mediación o por
conciliación, se otorga a los interesados la facultad para proteger sus propios
intereses mediante procedimientos sencillos y comunes, la elección de un
tercero para la resolución de su conflicto y el casi nulo poder de coerción que
ahora revisten las autoridades frente a estos mecanismos de resolución de
controversias.
Como
consecuencia de esta crisis, la sociología del derecho comenzó a cuestionar el
monopolio de la producción estatal del derecho, admitiendo la existencia de una
pluralidad de órdenes jurídicos en un mismo espacio político. “El estudio de otras formas de juridicidad
permitió compararlas con el derecho formal estatal y reconstruir sus
características desde un cuadro sociológico dinámico. Dice que la amplitud del espacio retórico del
discurso jurídico es inversamente proporcional al nivel de institucionalización
de la función jurídica y del poder de los instrumentos de coerción al servicio
de la producción jurídica. Así, el
formalismo es producto del crecimiento conjunto de la burocracia y la violencia
y de la correspondiente atrofia de la retórica.
Las dicotomías
tienden a entrar a un proceso de colapso, en la cual se aproximan
progresivamente a tal punto que cada uno de los polos tiende a transformarse en
el doble del polo al que se opone. Como
lo manifiesta sobre las dicotomías Naturaleza-Sociedad, en donde se determina
que la naturaleza es la segunda naturaleza de la sociedad en la que la relación
de explotación de la naturaleza es la otra cara de la relación de explotación
del hombre por el hombre; Estado-Sociedad Civil, menciona que las acciones del
estado a través de redes sociales informales no es un acto de retracción del
estado, sino que es una forma de expandirse no bajo el aparato burocrático,
sino por medio de la sociedad civil; y Justicia Formal-Justicia Comunitaria,
que versa sobre la informalización de la justicia y la participación del Estado
en dicho proceso, así como el hecho que el nivel de funcionamiento real de
mecanismos informales tienden a formar parte de las formas del Estado. Señala Santos que los procesos de mediación
entre opuestos ha sido superada mediante la negativa mutua.
Existe una doble
hermenéutica, una negativa que critica al supuesto carácter único y la
continuidad de la tradición jurídica moderna y una reconstructiva, que recupera
e inventa las tradiciones y las prácticas suprimidas por la vigencia universal
del canon moderno. Estas hermenéuticas
son momentos diferentes de una misma perspectiva crítica. Así, se señala que el derecho es contextual,
sujeto a diversos contextos de espacio, tiempo, modo, etc. Se le conoce a este evento como el pluralismo
jurídico. Santos encuentra que existen
cuatro contextos por resaltar, desde una perspectiva estructural que
constituyen, condicionan las relaciones sociales: el contexto doméstico
(relaciones familiares), el contexto de la producción (relaciones de proceso de
trabajo), el contexto de la ciudadanía (relaciones sociales de la esfera
pública entre ciudadanos y Estado) y el contexto mundial (relaciones económicas
internacionales y entre Estados nacionales dentro de un sistema mundial).
Si bien es
cierto que se les reconoce una estructura autónoma, Santos señala que los
mismos están vinculados entre sí y que interactúan de múltiples formas. Dentro de la vinculación existente entre
estos distintos contexto, pluralidad de órdenes jurídicos, entiendo que el
autor refiere que ninguno de ellos predomina sobre el otro, sino que deben
estar sujetos a negociaciones para determinar la configuración de cada contexto
social en un momento y lugar determinado, aunque la reconoce como autoritaria.
Ahora bien, los
sujetos de derecho, sujetos a un pluralismo jurídico, señala el autor, se ven
inmersos dentro de una porosidad jurídica en la cual se sujetan a constantes
transiciones y transgresiones de los esquemas normativos; se cruzan diversas
fronteras jurídicas de diversos sistemas jurídicos, lo cual se le denomina como
la interlegalidad. Ese sujeto puede ser
un individuo, una familia, una clase, una nación.
Se alude a un
fetichismo jurídico el cual ha perdido terreno frente a la concepción de
pluralismo jurídico y la interlegalidad de los sujetos; se ha vuelto relativo y
trivial el derecho formal y oficial, perdiendo fuerza el argumento que la
conversión del derecho y la legalidad estatales son el único mecanismo de
transformación social. Se afirma que la
transformación social no debe ser impuesta sino que debe ser un producto de una
negociación entre partes interesadas por desigual que sea el poder que
revisten. Es por ello, que se dice que
en esa interlegalidad, los sujetos de derecho nos vemos en la necesidad de ser
transgresores de la legalidad en ese proceso de transición. Cada contexto estructural se caracteriza por
un mecanismo de poder; se estipula que políticas son las redes o configuraciones
de poderes, creadas y recreadas en las relaciones sociales. Las diversas formas de poder generan modos de
opresión estructuralmente distintos y suscitan diversas formas de resistencia,
por ello, cada practica social detenta diversas formas de lucha por la
reciprocidad.
La cuestión es
identificar las formas y medios de negociación disponibles para los sujetos de
derecho. Ante la crisis del formalismo y
reformismo, así como la declinación del fetichismo jurídico surgen nuevas
formas para crear luchas políticas por los derechos humanos. “La práctica de los derecho humanos es una
práctica contra-hegemónica, cuya eficacia depende de la flexibilidad y
diferenciación interna con que se opone a las diferentes tradiciones
hegemónicas que sustentan los cuatro espacios jurídico-estructurales”. Se determina como radical porque puede
envolver prácticas de naturaleza ilegal.
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