Expresión de la Investigación Jurídica

En anteriores entrada y comentario, habré señalado que la experiencia delimita la forma en iremos organizando, estructurando y brindándole un marco teórico a nuestra investigación.  Pero, estimo que la adecuada estructura de una investigación jurídica no está completa si no hacemos la correspondiente divulgación del material resultado del método científico aplicado.  Recordemos que la propuesta que hemos establecido a lo largo de este blog, dentro del curso de Investigación y Expresión Jurídica por seguir, es la creación de nuevos productos científicos jurídicos.

La divulgación de un trabajo de investigación radica en la justificación de los contenidos, materiales, argumentos, y el conocimiento que hemos vertido dentro de un documento denominado tesis.  Esta divulgación podrá ser de forma verbal u oral y/o escrita.

La comunicación o divulgación del resultado de la investigación jurídica debe plasmarse en lenguaje claro, sencillo, entendible, partiendo de la base que la comunicación, sea verbal o escrita, tendrá los parámetros de delimitación el emisor que es el investigador jurídico y el receptor del mensaje; el lenguaje debe adaptarse dependiendo del auditorio receptor del mensaje.  Entiendo que la finalidad principal de un trabajo de investigación científico radica en el hecho de emitir un mensaje por ser recibido y sobretodo entendido.  Dejemos en segundo término, el hecho que el mensaje busque persuadir y/o disuadir ciertas ideas propuestas por el emisor de la investigación.  Podremos afirmar que la parte objetiva de la divulgación de la investigación jurídica es el mensaje; en tanto que la parte subjetiva de la investigación jurídica es la expresión de la misma, bien sea oral o escrita.

Dentro de la divulgación de la investigación jurídica, la información se debe presentar de manera ordenada y sistemática, delimitando el tema que estamos abordando.  Para ello, la utilización de los lineamientos editoriales y de formato que se establezcan dentro de cada institución, en el caso de la Facultad de Derecho de la UNAM, los criterios editoriales seguidos son aquellos plasmados por el Instituto de Investigaciones Jurídicas.

El adecuado uso de la gramática y la ortografía son vitales para una adecuada expresión de la investigación jurídica; herramientas tales como la sintaxis, como forma de ordenar correctamente palabras para construir frases y oraciones, así como el léxico, utilizando el lenguaje técnico necesario en la expresión de la investigación jurídica.

Estrategias dentro de la Investigación Jurídica

La investigación jurídica radica en el hecho de buscar datos e información de manera ordenada y sistemática, para obtener conocimientos nuevos o para encontrar aplicaciones nuevas a los conocimientos existentes.  Pero la simple recopilación de datos e información no genera un producto científico, debemos incorporar al trabajo una investigación de análisis y contenido, colocar el resultado de nuestras búsquedas, de nuestros análisis, pretendiendo ante todo obtener una utilidad al contenido vertido a través del uso del método científico.

Gran parte de la problemática que existe dentro de la investigación jurídica es que la mayoría de trabajos supuestamente de investigación radican en que se vuelven meros documentos monográficos, en los cuales, el investigador se limita a transcribir las opiniones de diversos autores, sin verter nada novedoso al trabajo de investigación, ni siquiera se vierten diálogos entre autores, a manera que se brinde un análisis al menos comparativo.  La investigación está llena de improvisación y formalismo mal empleado.  Debemos crear y generar productos novedosos, para pretender aspirar a mencionar que sumamos un trabajo en la denominada ciencia jurídica.

Para ello, las estrategias de la investigación pueden ser de mucha utilidad.  Por ejemplo, planear las lecturas del material recopilado.  La lectura es una actividad indispensable en la investigación jurídica para extraer de las fuentes de consulta las ideas necesarias para sustentar un nuevo argumento, procesar la información y arrojar un resultado con un valor adicional, no ser un mero reproductor de libros e ideas.  Aportar mejor que meramente reproducir.

Como estrategia para la investigación, también podemos mencionar y encontrar la redacción de las ideas.  Una problemática que encuentro dentro de la acción de plasmar las ideas en el documento, radica en el hecho que el investigador no sepa exponer de manera clara y precisa sus ideas, prestando material para la tergiversación de la investigación.  Señala Miguel López que la experiencia que tiene dicho investigador en la redacción de los trabajos, ha mostrado que la forma más productiva de escribir un trabajo de investigación es comenzar a escribir esas partes con las que el investigador se sientan más cómodos; posteriormente moverse dentro de la redacción, hacia aquellas secciones que el pensamiento vaya completando, así será más fácil y de mayor comprensión el trabajo que haya resultado de la investigación.

El Estado y el Derecho en la transición moderna: por un nuevo sentido común sobre el Poder y el Derecho. La Visión de Boaventura de Sousa Santos

Boaventura de Sousa Santos refiere a la característica que reviste el proyecto de modernidad respecto de la polarización dicotómica y el déficit de mediación entre tales posturas opuestas.  Señala que el siglo XX es como un individuo que, desde su crecimiento ha sufrido de enfermedades con largos tratamientos y que de hecho nunca se curó completamente; estas enfermedades las resintió a sus catorce años y con una recaída a los treinta y nueve.  Señala que las polarizaciones van cambiando cíclicamente dejando residuos en la etapa anterior.  Por ello, afirma que el siglo pasado manifiesta una reacción al ámbito formalista del Derecho, lo que aduce como el fetichismo jurídico.  Afirma que estas reacciones se constituyen como corrientes anti-formalistas, de naturaleza radical, como las revoluciones o de naturaleza moderada, siendo el reformismo.

Dicho teórico es Doctor en Sociología del Derecho por la Universidad de Yale, quien afirma que el Estado de Bienestar (Welfare State) es el modelo seguido por los países capitalistas centrales, en función que revisten las características de una reglamentación extensiva e intensa de las relaciones sociales, con una expansión del aparato burocrático, convirtiendo a las organizaciones políticas en organizaciones formales y exclusivas de los intereses sectoriales.  Lo que denomina como capitalismo organizado.

No obstante ello, el jurista portugués nacido en 1940, apunta que a finales de los años sesenta, deviene una ruptura de paradigma del capitalismo organizado y del Estado de Bienestar.  Esta crisis reviste un esquema de desregularización e informalización de la justicia, cuestionando los postulados del Estado de Bienestar, ya señalados, inclinándose por procesos litigiosos con resultados mutuamente acordados, bien sea por mediación o por conciliación, se otorga a los interesados la facultad para proteger sus propios intereses mediante procedimientos sencillos y comunes, la elección de un tercero para la resolución de su conflicto y el casi nulo poder de coerción que ahora revisten las autoridades frente a estos mecanismos de resolución de controversias.

Como consecuencia de esta crisis, la sociología del derecho comenzó a cuestionar el monopolio de la producción estatal del derecho, admitiendo la existencia de una pluralidad de órdenes jurídicos en un mismo espacio político.  “El estudio de otras formas de juridicidad permitió compararlas con el derecho formal estatal y reconstruir sus características desde un cuadro sociológico dinámico.  Dice que la amplitud del espacio retórico del discurso jurídico es inversamente proporcional al nivel de institucionalización de la función jurídica y del poder de los instrumentos de coerción al servicio de la producción jurídica.  Así, el formalismo es producto del crecimiento conjunto de la burocracia y la violencia y de la correspondiente atrofia de la retórica.

Las dicotomías tienden a entrar a un proceso de colapso, en la cual se aproximan progresivamente a tal punto que cada uno de los polos tiende a transformarse en el doble del polo al que se opone.  Como lo manifiesta sobre las dicotomías Naturaleza-Sociedad, en donde se determina que la naturaleza es la segunda naturaleza de la sociedad en la que la relación de explotación de la naturaleza es la otra cara de la relación de explotación del hombre por el hombre; Estado-Sociedad Civil, menciona que las acciones del estado a través de redes sociales informales no es un acto de retracción del estado, sino que es una forma de expandirse no bajo el aparato burocrático, sino por medio de la sociedad civil; y Justicia Formal-Justicia Comunitaria, que versa sobre la informalización de la justicia y la participación del Estado en dicho proceso, así como el hecho que el nivel de funcionamiento real de mecanismos informales tienden a formar parte de las formas del Estado.  Señala Santos que los procesos de mediación entre opuestos ha sido superada mediante la negativa mutua.

Existe una doble hermenéutica, una negativa que critica al supuesto carácter único y la continuidad de la tradición jurídica moderna y una reconstructiva, que recupera e inventa las tradiciones y las prácticas suprimidas por la vigencia universal del canon moderno.  Estas hermenéuticas son momentos diferentes de una misma perspectiva crítica.  Así, se señala que el derecho es contextual, sujeto a diversos contextos de espacio, tiempo, modo, etc.  Se le conoce a este evento como el pluralismo jurídico.  Santos encuentra que existen cuatro contextos por resaltar, desde una perspectiva estructural que constituyen, condicionan las relaciones sociales: el contexto doméstico (relaciones familiares), el contexto de la producción (relaciones de proceso de trabajo), el contexto de la ciudadanía (relaciones sociales de la esfera pública entre ciudadanos y Estado) y el contexto mundial (relaciones económicas internacionales y entre Estados nacionales dentro de un sistema mundial).

Si bien es cierto que se les reconoce una estructura autónoma, Santos señala que los mismos están vinculados entre sí y que interactúan de múltiples formas.  Dentro de la vinculación existente entre estos distintos contexto, pluralidad de órdenes jurídicos, entiendo que el autor refiere que ninguno de ellos predomina sobre el otro, sino que deben estar sujetos a negociaciones para determinar la configuración de cada contexto social en un momento y lugar determinado, aunque la reconoce como autoritaria.

Ahora bien, los sujetos de derecho, sujetos a un pluralismo jurídico, señala el autor, se ven inmersos dentro de una porosidad jurídica en la cual se sujetan a constantes transiciones y transgresiones de los esquemas normativos; se cruzan diversas fronteras jurídicas de diversos sistemas jurídicos, lo cual se le denomina como la interlegalidad.  Ese sujeto puede ser un individuo, una familia, una clase, una nación.

Se alude a un fetichismo jurídico el cual ha perdido terreno frente a la concepción de pluralismo jurídico y la interlegalidad de los sujetos; se ha vuelto relativo y trivial el derecho formal y oficial, perdiendo fuerza el argumento que la conversión del derecho y la legalidad estatales son el único mecanismo de transformación social.  Se afirma que la transformación social no debe ser impuesta sino que debe ser un producto de una negociación entre partes interesadas por desigual que sea el poder que revisten.  Es por ello, que se dice que en esa interlegalidad, los sujetos de derecho nos vemos en la necesidad de ser transgresores de la legalidad en ese proceso de transición.  Cada contexto estructural se caracteriza por un mecanismo de poder; se estipula que políticas son las redes o configuraciones de poderes, creadas y recreadas en las relaciones sociales.  Las diversas formas de poder generan modos de opresión estructuralmente distintos y suscitan diversas formas de resistencia, por ello, cada practica social detenta diversas formas de lucha por la reciprocidad.

La cuestión es identificar las formas y medios de negociación disponibles para los sujetos de derecho.  Ante la crisis del formalismo y reformismo, así como la declinación del fetichismo jurídico surgen nuevas formas para crear luchas políticas por los derechos humanos.  “La práctica de los derecho humanos es una práctica contra-hegemónica, cuya eficacia depende de la flexibilidad y diferenciación interna con que se opone a las diferentes tradiciones hegemónicas que sustentan los cuatro espacios jurídico-estructurales”.  Se determina como radical porque puede envolver prácticas de naturaleza ilegal.

Protocolo de Investigación y Plan de Trabajo

El protocolo de investigación se constituye como el primer paso, desde una perspectiva formal, de la investigación científica ya que delimita el problema por abordarse, la hipótesis por comprobarse o refutarse, la metodología que seguiremos en la investigación, los medios de prueba que ofreceremos, así como las técnicas que delimitarán nuestra actividad.

Por su parte el plan de trabajo delimita las actividades que nos llevarán a desarrollar todos y cada uno de los pasos especificados en el protocolo de investigación, es decir, las tareas por ejecutarse de manera detallada (podemos establecer actividades mensuales para seguimiento con el tutor, o bien, de manera individual para seguimiento personal), es el establecimiento de metas, y la forma y donde las lograremos.

La planeación del trabajo debe ser estructurada a detalle, pero sin perder el suelo, debe ser realista sujetándose a parámetros lógicos.  Ya en otras publicaciones hemos hablado de la utilización de la lógica dentro de la investigación jurídica.  Dentro de la estructura del protocolo de investigación, el hecho de prever el plan de trabajo resulta en sacar el mayor provecho posible y revestir de eficiencia la investigación… Recordemos que calidad y cantidad no son excluyentes, pudiendo tener un trabajo amplio con bastante calidad.

Considero que la elaboración de los mismos es sencilla, cuando tenemos claro en nuestros proyectos el objetivo de nuestra investigación, la problemática resulta de seguirlo al pie de la letra para arribar al objetivo deseado.  Determinar la importancia de uno sobre el otro no tiene cabida, debido a que tienen finalidades diferentes, mientras que el protocolo de investigación nos permite revestir de una lógica formal (estructura adecuada) y de contenido a nuestra investigación, el plan de trabajo indica las actividades que debemos seguir para el avance de la misma

La argumentación jurídica de Ronald Dworkin.

Ronald Dworkin determina que el Derecho es algo más que meramente normas jurídicas; refiere que es fundamental descubrir y diferenciar precisamente las normas jurídicas de los principios, directrices políticas y otro tipo de pautas.  Estructura sus argumentos bajo dos perspectivas: una que radica en la crítica que realiza sobre las teorías del positivismo, mientras que la otra va en función de la construcción de una serie de razonamientos que determinan que “cuando los juristas razonan y discuten derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en los casos difíciles en que los problemas con los conceptos jurídicos parecen agudizarse más, echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios o directrices políticas.

Dworkin entiende como principio, en términos generales, al conjunto de estándares que no son normas; complementa su acepción de principio, como un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.  Por otra parte, entiende que una directriz es un estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, por lo general una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad.

He señalado la concepción del derecho bajo el esquema de normas, directrices y principios de Dworkin, ya que si bien es cierto que es considerado como un neoconstitucionalista y/o neopositivista, desde mi óptica tiene una tendencia ius naturalista, debido a esa influencia de la moralidad y política que determina como contenido de lo que denomina directrices o principios, desprendiéndose parcialmente de los esquemas positivistas más puros.  No por el mero hecho que reconoce la existencia de principios y directrices así como su función dentro de la actividad judicial al emitirse resoluciones y pronunciamientos de derecho, desconoce el contenido de las normas jurídicas, más bien lo entiendo como que Dworkin pretende emitir una teoría que complementa los espacios de integración que dejan las normas jurídicas vacantes de pronunciarse.

Dworkin efectúa una crítica al esquema que formuló H.L.A. Hart, respecto de su regla secundaria de reconocimiento.  Dworkin comienza su crítica a la concepción de la existencia de deberes u obligaciones jurídicos, según la teoría de Hart, en la cual estos no pueden existir de ninguna clase sino son precedidos por una práctica social uniforme de reconocimiento de tales derechos y obligaciones.  Bajo el esquema de Hart, la ley determina lo que tienen el deber de hacer o lo que no tienen el derecho de hacer, incluidos los deberes de los jueces y funcionarios de reconocer e imponer ciertas normas, como válidas; estos deberes existen cuando existen normas sociales que tienen previstos tales deberes.  Respecto a este punto, Dworkin señala que habrá que discernir entre la existencia de una norma determinada, dentro de una comunidad, y que la misma sea aceptada y se comulgue con dicha norma; por ello, distingue entre una norma social y una regla normativa, respectivamente.  Dice Dworkin que esa teoría de norma social, como le llama, no puede justificar que hay reglas normativas que no pueden ser explicadas como apelaciones a una norma social, por la razón que no existe una norma social correspondiente.

Continúa su argumento señalando que esa teoría de Hart, solo puede ser correcta cuando toda una comunidad está de acuerdo en que tal deber (a partir de una norma social) existe, para lo cual inclusive entiendo, dice Dworkin, en cuyo caso, no se necesitaría un esquema de norma jurídicas.  La crítica continúa en que esa teoría no es suficientemente capaz de explicar lo que Dworkin llama a la moralidad concurrente y la moralidad convencional.  La moralidad concurrente es cuando sus miembros coinciden en afirmar la misma regla normativa, pero no consideran el hecho de esa coincidencia como parte esencial de la razón por la cual afirman dicha regla; en tanto que la moralidad convencional es cuando si consideran dicha coincidencia como esencial para afirmar y reconocer tal regla.  En este sentido, la teoría de Hart únicamente, según Dworkin, se encuadra en lo que denomina una moralidad convencional, escapando de su ámbito explicativo los problemas que conlleva el deber judicial, ya que esa deber de los jueces de emitir resoluciones, y máxime como en un caso difícil, no existe un norma social correspondiente ni responden a su pronunciamiento por el hecho que todos los jueces emitan tales resoluciones judiciales, ya que pueden estar en desacuerdo sobre el alcance de ese deber judicial.

Al respecto dice Dworkin, que una norma es incierta cuando no se conocen los hechos respecto de lo que hace y piensa la gente, ya que pueden diferir inclusive en su entendimiento, sus alcances y detalles; es así en la medida en que la comunidad discrepa respecto de la adecuada aplicación de su formulación estándar, en especial, en los casos discutibles que deben ser decididos sobre la base de interpretaciones excluyentes de otras.  Ante ello, Dworkin propone que la teoría de Hart, en sus normas sociales, no fija el límite de los deberes, únicamente fija su umbral; señala que la práctica social ayuda a justificar una norma que el juicio normativo enuncia pero que no la constituye.  La norma jurídica puede así estar justificada por una práctica social común, pero no necesariamente encontrar su equivalencia  en tal norma social, ya que inclusive puede rebasar ese contenido normativo.  Dworkin afirma, dentro de sus argumentaciones, que a su juicio la denominada regla fundamental, sustentada por Hart, no es susceptible de ser encuadrada en una simple regla, sino que debe estar compuesta de forma más compleja.

Para sostener la existencia de los principios y directrices, dentro del derecho, Dworkin ha referido el denominado apoyo institucional, que radica en encontrar tales principios enunciados por las autoridades judiciales dentro de una resolución o en lo que denomina un precedente, en el sistema anglosajón.  Dentro de este argumento, Dworkin recibe las críticas de parte de Joseph Raz, de tendencia positivista, quien desconoce a los principios y directrices de Dworkin, resumiéndolos no como un deber de los jueces de emplear y discernir sobre tales principios, sino que los contempla como una facultad discrecional del juzgador para aplicar tales principios pero únicamente como una regla de reconocimiento denominada “costumbre judicial”.  Sin embargo y de una manera muy fácil, Dworkin elude esta crítica por dos razones fundamentales: dice “primero, la gran mayoría de los principios y directrices que citan los jueces son discutibles, por lo menos en cuanto al peso; segundo, muchísimos alegatos basados en principios apelan a principios que en modo alguno han sido objeto de una práctica judicial establecida.”.

Ahora bien, retomando el tema de discrecionalidad de los jueces, Dworkin alude que el término discreción tiene tres acepciones: 1) Si su deber se halla definido por estándares que las personas razonables pueden interpretar de diferentes maneras; 2) Si su decisión es definitiva, de modo que ninguna autoridad superior pueda revisarla y anularla; y 3) Cuando un conjunto de estándares que le imponen ciertos deberes no le imponen efectivamente deber alguno respecto de una decisión determinada.  Dworkin cree que un juez puede tener discreción judicial en los supuestos 1 y 2, pero que en el sentido 3, tal cual afirman los positivistas no es factible que un juez tenga discrecionalidad, ya que argumenta que los deberes (judiciales) no pueden ser discutibles en principio, así como el hecho que todo sistema jurídico contiene una regla de decisión que estipula afirmativamente que los jueces tienen discreción en los casos difíciles.  Señala que “es evidente que no existen ni siquiera los comienzos de una norma social que convierta la discreción que exige el juicio en la discreción que excluye el deber.”

Asimismo, Dworkin contesta las críticas de Raz relativas a la distinción que efectúa  entre normas y principios, bajo la perspectiva que los principios son susceptibles de entrar en conflicto y de influirse recíprocamente, en aquellos casos difíciles, dice “de manera que cada principio que tiene importancia para un determinado problema jurídico proporciona una razón que, aún cuando argumento a favor de cierta solución, no la determina”.  Aquí es cuando el juez debe evaluar todos los principios en conflicto y contradicción y llegar a partir de ellos a una resolución, sopesando las diversas importancias que revistan cada uno de tales principios en acción.  El autor señala que dentro del campo de la moral, nos encontramos en presencia de principios más no de normas, parafraseando a Dworkin, entre dos estándares morales, por lo cual no existe conflicto ni contradicción de normas.  Ello no implica que cualquier individuo asuma tales principios morales como normas morales, que en caso de conflicto, el individuo decidirá enmendar sus propias normas o decantarse por un principio moral (valoración del peso del principio como ha sostenido Dworkin), pero reitera que será sobre principios no sobre normas el conflicto.

Entiendo que Dworkin señala que entre norma jurídicas no puede existir tal conflicto, ya que la propia norma estipula su excepción a otro norma evadiendo tal conflicto.  Señala que las dos normas, en conjunto, determinan el resultado de manera tal que no exigen que el Juez escoja entre ellas ni determine su importancia relativa.  “Un enunciado completo de una norma jurídica incluiría sus excepciones y que una enunciación de una norma que descuidase las excepciones sería incompleta”.  Estas excepciones pueden revestir la forma de una norma distinta o como un enunciado dentro de la norma original.

Entiendo que Dworkin asume como el objetivo del Derecho la distinción entre los principios de las normas, ya que inclusive reza que las normas jurídicas pueden entrar en conflicto con los principios, en cuyo caso “las normas representan una especie de compromiso entre principios de esta manera concurrentes”.  No desconoce la validez ni vigencia de las normas, como podría sostener un autor positivista, pero crea una estructura alternativa y de soporte al esquema de normas válidas, en cuyo caso, deberá sujetarse a las condiciones y circunstancias políticas, sociales y morales de cada comunidad en las que se pretenda analizar, sin perder de vista que esta teoría de Dworkin surge dentro de un sistema judicial, el anglosajón, en el que el derecho y sus normas aplicables se va estructurando día con día dentro de los denominados precedentes judiciales, que son obligatorios encontrando el stare decisis en dichos precedentes, que pueden surgir, bien sea por un lado de derecho codificado o bien del denominado equity.

Argumentación Jurídica bajo la óptica de La Teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy. Segunda Parte.

El catedrático de derecho público y filósofo del Derecho, nacido en Oldenburg, Alemania en el año de 1945, enuncia la estructura de las normas de derecho fundamental, como punto de partida en su argumentación jurídica.

Alexy comienza diciendo que para estructurar las normas de derecho fundamental, hay que distinguir entre principios y reglas, bajo la premisa que ambas emiten proposiciones de deber ser.  Para ello recurre al criterio de generalidad, en el entendido que los principios son normas con un grado de generalidad relativamente alto, en tanto que las reglas son normas con un nivel de generalidad bajo.  Esta acepción de generalidad, es referida no como universal, sino como lo opuesto de especialidad.  Aunado a lo anterior, agrega que existen diversos criterios para emitir tales distinciones.

Continúa Alexy refiriendo que la generalidad de los principios surge porque no están referidos a las posibilidades del mundo real o normativo, y que únicamente cuando tienen parámetros de referencia a estos aspectos, nos encontramos en presencia de un sistema de reglas diferenciado.  Alexy refiere que los principios son razones para reglas, que se entienden como surgidas naturalmente, por tanto, no necesariamente deben encontrarse sujetas a un ordenamiento jurídico, sino pueden surgir por “una tradición de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que son expresiones de concepciones difundidas acerca de cómo debe ser el derecho”.

Ahora bien, dentro de las distinciones entre reglas y principios, Alexy menciona que el conflicto de reglas es solucionada mediante un criterio de validez de dichas reglas, esto es, con el establecimiento de una cláusula de excepción que genera la invalidez de una de las reglas.  Dice que “el concepto de validez jurídica no es graduable, es decir, una norma (regla) vale o no vale jurídicamente”.  Es lo que conocemos como las máximas jurídicas de “lex posterior derogat legi priori” y “lex specialis derogat legi generali”.

En contraposición a ello, Alexy entiende a los principios como mandatos de optimización, los cuales pueden entrar en conflicto.  Este conflicto tiene como base que dos o más principios conducen a una contradicción, esto es, que cada uno de ellos limita la posibilidad jurídica del cumplimiento del otro.  El conflicto referido no será resuelto mediante la declaratoria de validez de un principio frente a la invalidez del otro, sino que, como argumentaba Dworkin, los principios deben ponderarse por cuanto a su dimensión de peso, es decir, “ponderar cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso en concreto.  Dentro de estos conflictos, los intereses ponderados no pueden tener un peso en un sentido cuantificable, que es lo que precisamente realiza complicada la ponderación de principios, en cada caso en concreto.

La Ley de la Colisión es la propuesta que emite Alexy para la solución de este tipo de conflictos, mediante el estudio de las circunstancias del caso en concreto, emitiendo una relación de precedencia condicionada, que consiste en “indicar las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro”, esto es un esquema de argumentación jurídica para fundamentar una resolución tomando como base un principio frente a la exclusión del otro principio en conflicto.  La relación de precedencia condicionada no versa sobre la precedencia de un principio, interés, pretensión, derecho, sino que únicamente se enuncian las condiciones, bajo las cuales se produce una lesión de un derecho fundamental, en otras palabras, la ponderación de las circunstancias o condiciones bajo las cuales se genera una prohibición “iusfundamental”.

Alexy señala, a manera de formulación técnica, “las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de un regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”.  Dentro de estas relaciones de precedencia condicionada, las consecuencia que genera es que no existe ninguna relación de precedencia absoluta, como resultado de determinadas condiciones al caso en concreto, y que tales acciones y situaciones no son susceptibles de ser cuantificables, lo cual conlleva evitar una preferencia de principios sobre otros y de un desplazamiento de los mismos en términos generales.

Asimismo, Alexy realiza un análisis de otras propiedades de las reglas y los principios.  Afirma que los principios contienen proposiciones prescriptivas que deben ser realizadas en la mayor medida de lo posible, considerando las posibilidades jurídicas y técnicas, no contiendo mandatos definitivos, denominados por el propio Alexy como mandatos prima facie, cuyas características son que pueden ser desplazados por otras razones opuestas; en tanto que las reglas, contienen mandatos definitivos, que, salvo declaratoria de invalidez, exigen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena, determinan ámbitos jurídicos y fácticos.  Los principios son siempre razones prima facie; mientras que las reglas, a menos que se haya establecido una cláusula de excepción, son razones definitivas.  Por tanto, señala que los principios y las reglas pueden ser considerados como razones para acciones o razones para normas, tanto universales como individuales, adopta las razones para normas como fundamento de los principios y reglas pero advierte que a pesar de lo que puede parecer el abismo que los separa no es tan grande, pues en tanto razones para normas mediatamente también son razones para acciones.

Alexy refiere la existencia de tres objeciones al concepto de principio propuesto:

1) La invalidez de los principios.- trata sobre que los conflictos de reglas y colisión de principios deben ser tratados bajo una contradicción de normas, bajo las premisas de pertenencia a un sistema de reglas diferenciado u ordenamiento jurídico y su contradicción dentro de dicho ordenamiento jurídico.  Al encontrarse los principios reconocidos dentro de un ordenamiento jurídico, puede determinarse su invalidez.

2) Principios absolutos.-  señala que existen principios absolutos, bajo la distinción entre principios colectivos, universales y sumamente fuertes; en contraposición a los principios individuales, particulares y débiles.  Estos principios absolutos no pueden tener límite alguno fijado por normas de derecho fundamental.

3) La amplitud del concepto de principio.-  Referido al hecho que existan diferentes tipos de bienes, tanto colectivos como individuales, que amparan los principios.  Al respecto, Alexy enuncia que se encuentran ordenados y que a través de dicha amplitud se mantienen las medidas de satisfacción de las situaciones que encuadran con las posibilidades jurídicas y fácticas, más allá de la validez o satisfacción de derechos individuales.

Por cuanto hace a la máxima de proporcionalidad, Alexy refiere que existe una importante conexión entre la teoría de los principios y la máxima de proporcionalidad, es decir, que a través de las máximas parciales de adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad, se brinda el carácter de principio.  Dice que la máxima de proporcionalidad brinda a los principios una relación con las posibilidades jurídicas, en tanto que las máximas de necesidad y adecuación, le dan relación con las posibilidades fácticas, como mandatos de optimización.

Argumentación Jurídica bajo la óptica de La Teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy. Primera Parte.

Alexy realiza una teoría jurídica general de los derechos fundamentales, misma que le desglosa en sus tres características principales.  Primeramente, radica la teoría en derechos fundamentales que sean parte de lo que denomina la “Ley Fundamental”, es decir, sobre derechos fundamentales positivamente válidos; cuando esos derechos fundamentales tienen una vigencia en una Ley Fundamental, se sobreentiende que todas las estructuras necesarias de los derechos fundamentales, en el esquema jurídico, están dadas.  Desde la óptica jurídica, Alexy apunta que su teoría es dogmática revistiendo un aspecto práctico que basa sobre la “jurisprudencia”, es decir, el accionar de los juzgadores al pronunciarse sobre cuestiones de derecho; lo anuncia como lo practicado como ciencia del derecho.  Le otorga tres dimensiones a su dogmática jurídica: la analítica, la empírica y la normativa.

La dimensión analítica, señala el autor en comento, que se trata la consideración sistemática conceptual del derecho válido, un análisis de los conceptos fundamentales.

La dimensión empírica puede ser denotada bajo dos acepciones.  La primera de ellas dentro de un enfoque de conocimiento del derecho positivamente válido, entendido, según Alexy, no únicamente al producto legislativo sino también a la “descripción y pronóstico de la praxis judicial”; además, y me parece que desde una perspectiva que rebasa los principios iuspositivistas, Alexy dice que la eficacia es parte del estudio empírico de su teoría, como condición de la validez positiva del derecho legislado y judicial.  La segunda acepción de la dimensión empírica de su dogmática jurídica radica en la utilización de premisas empíricas sobre la argumentación jurídica, en la “formulación de enunciados sobre el derecho válido para interpretarlos a la luz de suposiciones que son las que hacen que estos hechos sean fuentes de derecho”.

Ahora bien, la dimensión normativa es la orientación y crítica de la praxis jurídica, en especial, dice Alexy, sobre la praxis de la jurisprudencia judicial.  Dice Alexy que “la dogmática jurídica es el intento de dar una respuesta racionalmente fundamentada a cuestiones valorativas que han quedado pendientes de solución en el material autoritativamente ya dado”.  Consiste en determinar cuál es la decisión correcta, viendo inmersa la valoración de quien emite esa decisión.  Esta valoración que emite la autoridad, Alexy la contempla como un problema de complementación que realiza la autoridad para cubrir las lagunas o huecos legales que existen en el derecho positivamente válido.

Alexy complementa el desarrollo de estas tres dimensiones considerándolas como punto unificante y de vinculación recíproca, dentro de la ciencia del derecho, siendo condición necesaria de su racionalidad como disciplina práctica.

La última característica de su teoría es la generalidad, que se centra en el hecho que considera todos los problemas que se plantean en los derechos fundamentales, en forma general, o bien, dentro de un tipo de derechos fundamentales; siendo una perspectiva de grado la determinación de la generalidad.

Adentrándose más a su teoría, Alexy señala que expresa un ideal teorético con una teoría integrativa que abarca “enunciados generales verdaderos o correctos que puedan ser formulados en las tres dimensiones y los vincule óptimamente”, ante ello denomina a su teoría pretendida como ideal de los derechos fundamentales.

La idea de integridad que pretende Alexy tiene pilares como un sistema ordenado y lo más claramente posible de enunciados universales verdaderos o correctos sobre los derechos fundamentales, así como una idea regulativa a la que la teorización sobre los derechos fundamentales puede aproximarse por diferentes vías.

Justificando su teoría integrativa, Alexy señala que, por lo general, las teorías sobre los derechos fundamentales son abstractas y amplías, aunado a que tienen una variedad y complejidad, así como una experiencia dentro de la aplicación práctica de los derechos fundamentales que inclusive siempre se consideran puntos de vista opuestos entre sí, por lo que no es suficiente para abordar el estudio una tesis con tesis básica o una tesis combinada, ya que “poco es lo que se puede hacer con una teoría que consiste, en lo esencial, en una lista de suposiciones básicas muy generales acerca de los fines y estructuras de los derechos fundamentales.

Para alcanzar dicha teoría integrativa, Alexy realiza una teoría estructural de los derechos fundamentales que investiga las estructuras tales como los conceptos de derechos fundamentales, la influencia de los derechos fundamentales en el sistema jurídico, la fundamentación de los derechos fundamentales, la consideración de las tareas prácticas de la teoría integrativa, en donde el material esencial de la teoría es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal; esta teoría es guiada por la pregunta respecto de la decisión correcta desde el enfoque de los derechos fundamentales y de la fundamentación racional de los derechos fundamentales.

Siguiendo la estructura dada en las dimensiones de dogmática jurídica, la teoría estructural de Alexy es analítica, primeramente.  Dice Alexy, que la claridad analítico-conceptual es una condición elemental de la racionalidad de toda ciencia; la fundamentación racional de juicios debe ser de derechos fundamentales concretos, con estructuras conceptuales y de formas suficientemente claras; “la tarea científica de la dogmática de un determinado derecho positivo consiste en la construcción de las instituciones jurídicas, en la remisión de los enunciados jurídicos particulares a conceptos más generales y, además, en la derivación de las consecuencias que resultan de estos conceptos… es una actividad puramente lógica”.  Si bien es cierto que resalta la importancia de la tradición analítica, Alexy señala que su teoría no puede verse limitada por un mero estudio analítico, sino que se requiere una evaluación y conocimiento empírico.

La tridimensionalidad que brinda Alexy a su teoría, dentro de las estructuras ya dadas, me parece sumamente interesante, ya que tiene como objeto de estudio los aspectos de derecho vigente, la aplicación y fundamentación del derecho en las decisiones judiciales y, como punto a resaltar dentro de este capítulo, la estructura semántica de los términos jurídicos bajo las propiedades que no tienen representación mental ni empírica.

En esta perspectiva analítica del autor, hago mención a dos aspectos que considero esenciales para hacer derecho que nos brinda la epistemología analítica y un enfoque constructivista del mismo: 1) que brinda la accesibilidad de controles intersubjetivos de los derechos fundamentales y 2) en palabras del propio Alexy, “todas las consideraciones históricas, políticas y filosóficas-por más valiosas que ellas puedan ser en sí mismas- carecen de importancia para la dogmática de una materia jurídica concreta y, a menudo, sólo sirven para encubrir la falta de trabajo constructivo…si hay algo que puede librar, al menos en parte, a la ciencia de los derechos fundamentales, de la retórica política y de los vaivenes de la lucha de concepciones del mundo(metafísico), ello es, sobre todo, el trabajo en la dimensión analítica”.